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法国奢侈鞋履品牌ChristianLouboutin的红鞋底高跟鞋在时尚圈风靡全球，但是其在我国国内的商标授权之路却步履维艰。
“红鞋底”商标先后在2010年10月、2015年1月以缺乏显著性为由被商标局与商评委驳回了该商标的申请，商评委认定该商标为图形商标；在一审审理阶段，北京知识产权法院认定该商标为三维标志，以商评委认定申请商标属于图形商标有误为由撤销商评委被诉决定并要求其重新作出决定；日前，北京高级人民法院作出二审判决，认定申请商标属于限定了使用位置的单一颜色商标，判决在纠正原审判决错误的基础上维持原审判决结论。
同一个商标，在不同的审查阶段却得到不同的认定结果，这究竟是什么原因？
“红鞋底”商标的显著性判定
在商标审查中，显著性是可注册性审查的核心内容，是任何一个标志成为商标的必要条件和前提基础。
根据显著性产生的方式，可分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是指一个标志天然的具有区别产品或服务来源的属性。通常，如果一个标志天然的能使人印象深刻，或者与其标识的商品或服务之间的关系较为疏远，则认为其具有固有显著性。
而获得显著性则是指一个标志虽然缺乏固有显著性，但经过长期大量的使用产生了新的含义，从而具备标识商品来源的能力。例如：“支付宝”商标就是通过获得显著性得以注册成功。
本案中，商评委既否定了“红鞋底”商标的固有显著性，也否定了其获得显著性；而一审和二审法院均未就该商标是否具备显著性进行任何评述。我们认为，“红鞋底”商标是否具有显著性，应当根据其是否具有识别商品来源的能力进行判断。本案中，克里斯提·鲁布托开创性地使用了具有鲜明特色的红色作为女士高跟鞋的鞋底颜色，与行业中的通用鞋底颜色明显不同，在此之前从未有过任何类似的应用，该商标本身就能够给消费者留下深刻的印象，并与其他同类产品予以区分，因此，应当认为，该商标本身就具备固有显著性。
在申请商标已经具备固有显著性的情况下，其实并不需要考虑获得显著性的问题。本案中，认定“红鞋底”商标固有显著性诚然需要一定的勇气，那么退一步来讲，根据申请人提供的大量使用证据，也能够证明该商标经过使用与申请人产生了稳定的对应关系，使消费者能够予以识别商品的来源，因此，应当认为，该商标通过使用获得了显著性。
如何界定“红鞋底”商标的类型
商标类型本应属于一个简单的问题，而本案中却成为一个“老大难”。商评委将“红鞋底”商标认定为图形商标，而一审法院将其认定为三维标志，二审法院又将其认定为限定了使用位置的单一颜色商标，可谓是众说纷纭，着实让人摸不着头脑。
那么，究竟如何界定“红鞋底”商标的类型呢？
首先，如按照图形商标加以保护，那么该商标的使用方式就只能对申请的图形加以使用，例如将该图形直接使用在商品或者宣传材料上，但事实上，申请人对该商标的使用意图及方式都并非如此。
其次，如按照三维标志加以保护，那么，对申请商标的保护范围将过大，严重占用了共有领域的资源，并且，根据《商标法》第十二条“以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。”，“红鞋底”商标显然属于违反前述规定的情形。再次，二审法院根据申请人在申请文件中所主张的申请商标由图样中显示的“用于鞋底的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”，从而认定申请商标由指定使用位置的红色构成，属于限定了使用位置的单一颜色商标。我们认为，二审法院的观点也具有一定的局限性。
这是因为，商标的使用直接面对的是消费者，消费者对于该商标的认识直接决定着商标类型的界定。对于此类新型商标，判断其具体类型不应以申请人在申请文件中所主张的为准，也不应局限于现有商标法所规定的类型，而应以消费者的认识为判断标准，即以申请商标在实际中的应用为依据。
如何理解“红鞋底”商标的保护范围
根据前文所述，申请人在申请文件中示明“申请商标是由商品下鞋底位置使用的特定红色（潘通色号：18.1663TP）组成，而图样中虚线勾勒的高跟鞋形状、高跟鞋下鞋底的形状均不是申请商标的组成部分。”那么，本案中“红鞋底”商标的保护范围是否应受到申请文件说明的限制？
这就涉及到对商标保护范围的理解问题。从商标法的立法目的来看，一方面在于保护商标权人的商誉，另一方面在于保障消费者的利益。无论是对于商标权人，还是对于消费者利益的保护，都是基于商标的识别作用，即通过商标的使用使商品与经营者建立起一一对应关系，经过长年累月的积累，商标一方面代表着商品的优良品质与经营者的良好商誉，另一方面也给消费者形成一种购买指引作用。
因此，商标的灵魂在于使用，商标的保护范围也直接取决于其实际使用情况。这就涉及到商标的知名度问题，商标的知名度越高则使其保护范围越大，例如驰名商标的跨类保护，就是这个道理。
就本案而言，如果“红鞋底”商标的知名度达到足够高的程度，那么其保护范围将不仅仅局限于鞋底为红色的女士高跟鞋，或许能够扩大到其他鞋底为红色的鞋类产品，以及鞋底为其他颜色的女士高跟鞋。
当前的司法实践中，裁判者通常容易忽视商标法的立法本意，从而僵化地适用法律条款，这就使很多新型的法律问题很难得到恰当解决。虽然裁判者不是立法者，但是裁判者却能够对法律条款进行解释，如其能从商标法立法本意考虑灵活适用法律条款，对于新型的法律问题也是能够迎刃而解的。
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